Operare o non operare questo è il dilemma!

Una delle domande che più frequentemente mi viene posta dai medici, soprattutto da coloro che operano nell'ambito dell'emergenza-urgenza o che si confrontano abitualmente con pazienti minori, anziani affetti da demenza o soggetti con patologie suscettibili di compromettere la capacità di autodeterminarsi consapevolmente, riguarda l'individuazione del soggetto legittimato a prestare il consenso al trattamento sanitario.

La risposta non è sempre immediata né univoca. Nella pratica clinica quotidiana si presentano, infatti, situazioni particolarmente complesse, nelle quali la corretta individuazione del soggetto chiamato a esprimere il consenso può sollevare significative questioni interpretative e determinare potenziali profili di responsabilità per il sanitario. È pertanto necessario che ciascuna fattispecie venga esaminata alla luce delle specifiche circostanze concrete, evitando soluzioni generalizzate che non tengano conto delle peculiarità del singolo caso.

In questa sede si cercherà, senza alcuna pretesa di esaustività, di individuare e sistematizzare i principali criteri di riferimento, al fine di fornire al medico alcuni strumenti utili per orientarsi nelle situazioni più ricorrenti.

Per comprendere chi sia legittimato a prestare il consenso al trattamento sanitario nelle ipotesi sopra considerate, occorre preliminarmente soffermarsi sulla distinzione tra capacità legale di agire e capacità naturale.

La capacità legale di agire consiste nell'idoneità del soggetto a compiere autonomamente atti giuridici destinati a produrre effetti nella propria sfera giuridica. Essa si acquista, in via generale, con il raggiungimento della maggiore età e, salvo le limitazioni previste dalla legge, consente alla persona di esercitare autonomamente i propri diritti e assumere obblighi. Il soggetto legalmente incapace non può, pertanto, compiere validamente, in via autonoma, gli atti per i quali la legge richiede la capacità di agire. In tale prospettiva, l'art. 1425, comma 1, c.c. prevede l'annullabilità degli atti negoziali conclusi del soggetto legalmente incapace, indipendentemente dalla circostanza che, al momento della sua conclusione, essa fosse concretamente in grado di comprendere il significato e le conseguenze dell'atto compiuto.

Diversa è la nozione di capacità naturale, che consiste nell'effettiva capacità di intendere e di volere della persona in un determinato momento, ossia nella concreta attitudine a comprendere il significato delle proprie azioni e a valutarne le conseguenze. A differenza della capacità legale, che costituisce uno status giuridico, la capacità naturale attiene a una condizione di fatto, suscettibile di variare nel tempo e da accertare con riferimento al momento in cui il soggetto è chiamato a compiere una determinata scelta.

La capacità naturale può risultare temporaneamente compromessa, ad esempio, in conseguenza di uno stato di alterazione dovuto all'assunzione di sostanze stupefacenti, all'abuso di alcol o a condizioni di shock, oppure presentare carattere permanente, come può accadere in presenza di patologie neurodegenerative o di disturbi psichici che incidano significativamente sulle facoltà cognitive e volitive della persona. Tale condizione può sussistere anche in assenza di un formale provvedimento giudiziario di interdizione o di altra misura di protezione.

La distinzione assume particolare rilevanza proprio perché la capacità naturale prescinde, in quanto condizione di fatto, dal raggiungimento della maggiore età, mentre la capacità legale di agire si acquista, in via generale, al compimento dei diciotto anni. Ne consegue che il minore, pur potendo possedere un'adeguata capacità di comprensione e discernimento rispetto alle decisioni che lo riguardano, è, sul piano civilistico, privo di capacità legale di agire. Vi sono, tuttavia, situazioni in cui anche il maggiorenne può essere dichiarato incapace legale.

Per la legge, rientrano nella categoria dell’incapacità legale:

• il minore
• l’interdetto legale
• l’interdetto giudiziale
• l’amministrato/tutelato

Tra questi soggetti, ritroviamo però due diverse ipotesi di incapacità di agire. L’incapacità assoluta, che prevede l’intervento di un rappresentante legale (genitore o tutore) sia per gli atti di ordinaria amministrazione, sia per gli atti di straordinaria amministrazione.

Rientrano in questa categoria:

• i minorenni;
• i maggiorenni incapaci di agire per effetto di un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria a causa di:

a) interdizione legale, quale pena accessoria, nel caso di condannati all'ergastolo o alla reclusione non inferiore ai cinque anni per delitto non colposo (il soggetto interdetto viene sostituito nel compimento di atti giuridicamente rilevanti da un tutore per tutto il periodo della pena);

b) per interdizione giudiziale, nel caso di infermità mentale stabile.

L’incapacità relativa, che prevede invece che il soggetto incapace possa svolgere gli atti di ordinaria amministrazione mentre, per gli atti di straordinaria amministrazione, interviene un curatore.

In questa categoria rientrano:

• i minorenni emancipati;
• gli inabilitati (ciechi e sordi dalla nascita o dalla prima infanzia, soggetti con disturbi mentali non gravi, tossicodipendenti, alcolisti e prodighi);
• i beneficiari di amministrazione di sostegno (incapaci di agire per gli atti indicati nel decreto di nomina dell'amministratore. L’A.d.S. risulta trascritta sull’atto di nascita, nella dichiarazione e nella copia della C.I.).

Su queste basi, chi decide quando si tratta di atti medici e sanitari?

I trattamenti sanitari sono atti personalissimi e, in quanto tali, possono essere compiuti solo dal titolare in prima persona. Nel caso, tuttavia, di incapacità di agire, l’ordinamento ha previsto un sistema di “protezione” della parte “debole” attraverso un rappresentante legale che decida nell’interesse superiore dell’incapace.

Per questo, la L. 219/2017 in materia di consenso informato e DAT, all’Art. 1 comma 5, ha previsto espressamente che “Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte […] qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento […] il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento”.

Chi esprime o rifiuta dunque il consenso informato per il minore?

La risposta la si può rintracciare nell’art. 3 della citata L. 219/2017.

Per il minore, il consenso è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità.

Come detto, il minore ha un’incapacità di agire assoluta; per questo, ad esprimere il consenso o il rifiuto per i suoi trattamenti sanitari sono i genitori.

Occorre però attuare una distinzione tra gli atti di ordinaria amministrazione e quelli di straordinaria amministrazione.

Per gli atti di ordinaria amministrazione, tra cui rientrano le visite, le medicazioni e le prescrizioni, ai sensi dell’art. 320 c.c., è sufficiente il consenso di un solo genitore; i genitori possono dunque decidere disgiuntamente. Per i genitori separati, divorziati o non uniti in matrimonio, di regola, le decisioni sulla salute del figlio sono assunte di comune accordo, ma anche disgiuntamente se il giudice ha stabilito che possano esercitare la responsabilità genitoriale separatamente (art. 337 ter c.c.).

Per gli atti di straordinaria amministrazione, come, ad esempio, gli interventi chirurgici, i vaccini e le trasfusioni, è invece necessario il consenso di entrambi i genitori.

Per questi atti occorre pertanto che entrambi i genitori presenti siano informati sulle cure a cui dovrà essere sottoposto il figlio e che entrambi prestino il consenso.

Qualora i genitori siano in contrasto, la decisione spetterà all’autorità giudiziaria, salvo lo stato di necessità (ex art. 54 c.c.). In questo caso, il Tribunale potrebbe stabilire di limitare la responsabilità genitoriale, nominando un curatore speciale che decida sui trattamenti sanitari in questione, informando e coinvolgendo comunque il minore nella decisione.

Nell'ipotesi in cui entrambi i genitori manifestino il proprio dissenso rispetto a un trattamento sanitario ritenuto necessario dal medico, quest'ultimo dovrà segnalare tempestivamente la situazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni, affinché l'Autorità giudiziaria possa intervenire a tutela dell'interesse del minore. Spetterà quindi al Tribunale per i Minorenni valutare l'eventuale necessità di adottare provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale, circoscritti alle decisioni sanitarie oggetto di contestazione.

Nell'ambito del relativo procedimento potrà essere nominato un curatore speciale, ovvero, ricorrendone i presupposti, un tutore, al fine di garantire un'adeguata rappresentanza degli interessi del minore e assicurare il contraddittorio tra le parti. (In questa prospettiva, merita di essere richiamata la sentenza del Tribunale di Modena, sez. I, 8 febbraio 2022, nella quale il Giudice ha provveduto alla nomina di un curatore speciale, attribuendogli il potere di prestare il consenso informato in nome e per conto del minore.

Nel caso di specie, i genitori avevano subordinato il proprio consenso all'esecuzione di un intervento chirurgico salvavita alla condizione che, nell'eventualità si fosse resa necessaria una trasfusione, il sangue e gli emoderivati utilizzati provenissero esclusivamente da donatori non vaccinati contro il Covid-19. Il Tribunale ha ritenuto ingiustificato tale rifiuto, in quanto fondato su una condizione suscettibile di compromettere l'effettiva possibilità di assicurare al minore le cure necessarie, disponendo pertanto la nomina di un curatore speciale affinché potesse esprimere il consenso al trattamento nell'esclusivo interesse del figlio).

Nel caso di interruzione di gravidanza proposta dal minore a cui i genitori si oppongono, sarà invece competente il Giudice Tutelare.

Qualora invece mancasse un genitore, perché lontano o comunque impedito a presenziare o perché incapace naturale o legale, il consenso potrà essere prestato dal solo del genitore presente che dovrà però rilasciare una autocertificazione che attesti sotto la sua responsabilità la circostanza impeditiva, da allegare al modulo di consenso informato; diversamente si dovrà ricorrere alla autorità giudiziaria competente (sempre valutando l’urgenza dell’atto sanitario).

Se il minore è affidato ad un tutore, il consenso o il rifiuto verrà espresso dal tutore.

Ci sono atti sanitari che si possono eseguire senza il consenso dei genitori?

Si tratta di casi particolari in cui l’autonomia decisionale del minore prescinde dal consenso o dal dissenso e che possono essere eseguiti anche all’insaputa dei genitori o del tutore.

Nella specie:

• gli accertamenti diagnostici anche di laboratorio e per le cure per malattie trasmesse sessualmente (art. 4 legge 25 luglio 1956, n. 837 per la profilassi delle malattie veneree e artt. 9 e 14 d.P.R. 27 ottobre 1962, n. 2056);
• le prescrizioni mediche e le somministrazioni nelle strutture sanitarie e nei consultori dei mezzi necessari per conseguire le finalità liberamente scelte in tema di procreazione responsabile (art. 2 legge 27 maggio 1978, n. 194 sulla interruzione della gravidanza); a partire dai 14 anni di età, per visite, anche ginecologiche, trattandosi di intervento non terapeutico ma riferito alla sfera sessuale;
• l’interruzione di gravidanza, previa autorizzazione GT della minorenne a decidere a prescindere dal consenso dei genitori o del tutore, in presenza di seri motivi che impediscano o sconsiglino la loro consultazione o che inducano a procedere contro il loro parere (art. 12 della legge 27 maggio 1978, n. 194)
• gli accertamenti diagnostici e gli interventi terapeutici e riabilitativi al minorenne che faccia uso personale non terapeutico di sostanze stupefacenti; in anonimato il minore può accedere personalmente ai servizi per le tossicodipendenze, ottenendo trattamenti terapeutici, controllo delle urine o del capello (art. 120 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309).

Nei casi di sospetti abusi o maltrattamenti del minore da parte dei genitori?

Vi sono casi in cui non sia possibile o non sia opportuno consultare il genitore per il consenso perché potrebbe essere autore di un abuso o di un maltrattamento o connivente con l’abusante.

In questi casi, il medico, senza richiedere il consenso dei genitori, del tutore o degli affidatari, nella sua qualità di ausiliario di polizia giudiziaria, su incarico dell’autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria, ai sensi dell’art. 348 c.p.p., dovrà:

• effettuare sul minorenne dei rilievi esteriori su parti del corpo non nascoste alla vista;
• sottoporre a visita, anche ginecologica:

a) per il minorenne > di 14 anni previo suo consenso, senza richiedere il consenso dei genitori o l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria

b) per il minorenne < di 14 anni, se non è possibile o opportuno interpellare i genitori o il tutore, solo dopo che la Procura minorile abbia disposto l’ispezione corporale con decreto motivato (artt. 244 e 245 c.p.p.) ricevuta la notizia di reato;

Chi esprime o rifiuta il consenso informato per le altre categorie di soggetti incapaci?

La risposta si rintraccia sempre nell’art. 3 della L. n. 219/2017.

Per l’interdetto, il consenso è espresso o rifiutato dal tutore, sentito l'interdetto ove possibile, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità.

Per l’inabilitato, invece, il consenso è espresso o rifiutato dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere.

Nel caso di rifiuto da parte del rappresentante legale delle cure proposte, in assenza delle DAT, se il medico ritiene che le cure rifiutate siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare. Il relativo ricorso dovrà essere proposto dal rappresentante legale della persona interessata o dai soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile (i.e. dai familiari o soggetti di cui all’art. 417 c.c. e dal P.M.) o dal medico o dal legale rappresentante della struttura sanitaria.

Quali sono dunque i principi generali a cui conformarsi nei casi in cui sia presente un rappresentante legale del paziente incapace?

Nei casi previsti dalla legge, a decidere se prestare o rifiutare il consenso per un trattamento medico-sanitario sono i rappresentanti legali. La decisione dovrà sempre essere orientata al superiore interesse dell’incapace.

La presenza di un tutore o di un altro rappresentante legale non esclude, tuttavia, il diritto della persona incapace a vedere valorizzate le proprie capacità di comprensione e di decisione. Deve, infatti, essere comunque garantito il suo diritto a ricevere informazioni sulle decisioni che riguardano la propria salute, secondo modalità adeguate alle capacità individuali, affinché possa essere messa nelle condizioni di comprendere la situazione ed esprimere, per quanto possibile, la propria volontà.

Con specifico riferimento ai minori, il Codice del diritto del Minore alla Salute e ai Servizi Sanitari, presentato al Ministero della Salute nel febbraio 2013, al quale si è ispirata anche la successiva Legge n. 219/2017, offre indicazioni particolarmente significative per comprendere come i principi sin qui esaminati debbano trovare concreta applicazione nella pratica clinica quotidiana.

In primo luogo, il Codice chiarisce che il principio del «superiore interesse del minore» non può essere declinato in termini astratti e generali, ma richiede necessariamente una valutazione ancorata alle specificità del caso concreto. Come espressamente previsto dall'art. 2, tale interesse «deve essere considerato e valutato in relazione al caso singolo, e non in astratto».

Particolare rilievo assume, inoltre, il diritto del minore a ricevere informazioni adeguate sulle proprie condizioni di salute e sulle procedure diagnostiche e terapeutiche proposte, comprese le conseguenze di un eventuale rifiuto del trattamento o della revoca di un consenso precedentemente espresso. L'art. 11 del Codice stabilisce, infatti, che l'informazione debba essere comprensibile e commisurata all'età, allo sviluppo e al grado di maturità del minore, attraverso l'impiego di modalità, tempi e strumenti idonei e, ove necessario, mediante il ricorso a un mediatore linguistico.

Al diritto all'informazione si affianca quello, altrettanto rilevante, di essere ascoltato in relazione a qualsiasi decisione sanitaria che lo riguardi. Ai sensi dell'art. 5, l'opinione del minore deve essere tenuta nella debita considerazione, attribuendole un peso progressivamente maggiore in funzione dell'età e del grado di maturità raggiunto. In ambito giurisprudenziale, proprio in considerazione di tale progressiva acquisizione di autonomia decisionale, si è sviluppata la nozione di «grande minore», riferita, in particolare, al soggetto che abbia compiuto sedici anni.

Il minore non è dunque un mero destinatario passivo delle decisioni assunte dagli esercenti la responsabilità genitoriale, ma deve essere progressivamente coinvolto nel processo decisionale, con la possibilità di manifestare il proprio orientamento rispetto ai trattamenti sanitari che lo riguardano, anche qualora questo non coincida con quello dei genitori. La sua volontà, tuttavia, deve essere valutata alla luce dell'effettiva capacità di discernimento e del grado di consapevolezza rispetto alle conseguenze delle decisioni da assumere.

A tal fine, l'art. 13 del Codice individua nella capacità di discernimento la capacità del minore «di comprendere e valutare la situazione che sta vivendo, le indagini diagnostiche e i trattamenti terapeutici a cui dovrebbe essere sottoposto, le conseguenze del suo consenso e del suo rifiuto, in modo da poter effettuare scelte consapevoli e libere». Tale capacità non può essere desunta esclusivamente dal dato anagrafico, ma deve essere accertata attraverso una valutazione complessiva che tenga conto oltre che dell'età, anche del contesto familiare, della situazione psicologica e culturale, nonché del grado di maturità individualmente raggiunto.

Da quanto precede emerge chiaramente come anche l'esercizio della responsabilità genitoriale incontri nella tutela della salute e nel superiore interesse del minore un limite invalicabile. I genitori sono certamente chiamati a partecipare alle decisioni sanitarie del figlio, ma tale prerogativa non può tradursi nella possibilità di assumere decisioni pregiudizievoli per la sua salute, né di opporsi a trattamenti necessari sulla base di convinzioni personali o ideologiche, quando ciò comporti un concreto rischio per la sua vita o integrità psicofisica.

Particolarmente significativa, in questa prospettiva, è la sentenza della Cassazione penale, sez. IV, 21 dicembre 2022, n. 12124, con la quale sono stati condannati per omicidio colposo omissivo i genitori di una minore affetta da leucemia, i quali, in violazione degli obblighi di protezione gravanti su di loro e del principio del superiore interesse della figlia, avevano rifiutato, per ragioni ideologiche, il consenso alla somministrazione di una terapia ritenuta dai sanitari idonea, nonostante l'elevata probabilità di guarigione prospettata dai medici.

Nel caso di specie, i genitori avevano sostenuto di aver assecondato la volontà della figlia, ormai prossima al raggiungimento della maggiore età, la quale si era opposta al trattamento chemioterapico per timore delle relative conseguenze. Dall'istruttoria era tuttavia emerso che tale convincimento non fosse il risultato di una scelta realmente autonoma e consapevole, essendo stato significativamente condizionato dall'influenza esercitata dai genitori. La vicenda evidenzia, dunque, come la manifestazione di volontà del minore non possa essere considerata astrattamente, ma debba essere valutata anche alla luce del contesto nel quale si forma, al fine di verificare che essa sia effettivamente libera e consapevole.

Nella medesima direzione si colloca la più recente sentenza della Cassazione civile, sez. I, 3 febbraio 2025, n. 2549, relativa a un caso di opposizione dei genitori, fondata su motivazioni religiose, alla somministrazione di un trattamento sanitario ritenuto necessario per il figlio minore. La Suprema Corte ha confermato il decreto del giudice tutelare che aveva autorizzato l'esecuzione del trattamento, operando un bilanciamento tra la libertà religiosa dei genitori e il diritto alla salute del minore. In materia di responsabilità genitoriale, la Corte ha infatti precisato che «rientra tra le prerogative ed i compiti dei genitori dare ai figli un'educazione anche sotto il profilo religioso, purché le scelte religiose non ne compromettano il diritto ad una crescita sana ed equilibrata, essendo preminente il superiore interesse della prole».

Merita di essere richiamata, inoltre, la pronuncia del Tribunale di Bologna, sez. I, 13 ottobre 2021, relativa a una controversia insorta tra i genitori in ordine alla vaccinazione anti-Covid-19 della figlia minore. In tale occasione, il Tribunale ha ritenuto che il dissenso manifestato dalla madre rispetto alla vaccinazione fosse contrario non soltanto alla volontà espressa dalla figlia, ma anche alla tutela della sua salute psicofisica. In particolare, la mancata copertura vaccinale, in un contesto caratterizzato dalla diffusione di varianti del virus particolarmente contagiose, avrebbe esposto la minore al rischio di contrarre la malattia e, al contempo, a significative limitazioni della propria vita relazionale, in ambito scolastico, sportivo, ricreativo e sociale. Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale ha riconosciuto al padre la facoltà di accompagnare la figlia presso un centro vaccinale e di sottoscrivere il relativo consenso informato anche in assenza del consenso dell'altro genitore.

I principi sin qui delineati trovano ulteriore conferma anche nella disciplina deontologica della professione medica, che riconosce espressamente la necessità di coinvolgere il minore nel processo decisionale relativo alla propria salute.

In particolare, l'art. 33, ultimo comma, del Codice di deontologia medica, rubricato «Informazione e comunicazione con la persona assistita», stabilisce che «Il medico garantisce al minore elementi di informazione utili perché comprenda la sua condizione di salute e gli interventi diagnostico-terapeutici programmati, al fine di coinvolgerlo nel processo decisionale».

Analogamente, l'art. 35, ultimo comma, relativo al consenso e al dissenso informato, prescrive che «Il medico tiene in adeguata considerazione le opinioni espresse dal minore in tutti i processi decisionali che lo riguardano».

Ancora più esplicita è la previsione dell'art. 37, rubricato «Consenso/dissenso del rappresentante legale», secondo cui «Il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal rappresentante legale il consenso o il dissenso informato alle procedure diagnostiche e/o agli interventi terapeutici. Il medico segnala all'Autorità competente l'opposizione da parte del minore informato e consapevole o di chi ne esercita la potestà genitoriale a un trattamento ritenuto necessario e, in relazione alle condizioni cliniche, procede comunque tempestivamente alle cure ritenute indispensabili e indifferibili».

La disposizione assume particolare rilevanza perché chiarisce come il dovere del medico di rispettare le determinazioni del rappresentante legale non possa tradursi in un obbligo di inerzia quando il dissenso espresso si ponga in contrasto con la necessità di assicurare al minore cure indispensabili e indifferibili. In tali circostanze, il sanitario è tenuto a segnalare tempestivamente la situazione all'Autorità competente, senza tuttavia ritardare l'attuazione degli interventi che non possono essere differiti in ragione delle condizioni cliniche.

I medesimi principi trovano riconoscimento anche a livello sovranazionale. In particolare, l'art. 6 della Convenzione di Oviedo, dedicato alla protezione delle persone che non hanno la capacità di prestare il consenso, stabilisce che un intervento su una persona priva di tale capacità può essere effettuato esclusivamente per un suo diretto beneficio e previo consenso del rappresentante, dell'autorità o della persona o dell'organo designato dalla legge. Con specifico riferimento ai minori, la disposizione precisa inoltre che la loro opinione deve essere presa in considerazione come fattore determinante in misura crescente, in funzione dell'età e del grado di maturità.

Ne emerge un quadro nel quale il coinvolgimento del minore nelle decisioni sanitarie non costituisce una mera formalità, ma rappresenta un elemento essenziale del percorso di cura. Il riconoscimento della sua progressiva capacità di autodeterminazione deve, tuttavia, essere necessariamente coordinato con il dovere di protezione gravante sui genitori e sui professionisti sanitari, affinché il rispetto della volontà individuale non si traduca in un pregiudizio per la salute e per il superiore interesse del minore.

E nei casi di emergenza-urgenza, in cui il paziente versi in stato di incapacità naturale temporanea?

Come è emerso dall’analisi delle norme di riferimento, vi sono casi in cui è necessario l’intervento dell’Autorità Giudiziaria. Tuttavia, non sempre i tempi necessari per ottenere un provvedimento da parte del Giudice competente risultano compatibili con quelli richiesti dalla situazione clinica del paziente, soprattutto nei casi caratterizzati da condizioni di emergenza o urgenza, nei quali un ritardo nell'intervento potrebbe determinare conseguenze gravemente pregiudizievoli per la salute, se non per la vita stessa dell'interessato.

È proprio in questo spazio di tensione tra la necessità di rispettare le garanzie poste a tutela dell'autodeterminazione del paziente e l'esigenza di intervenire tempestivamente per salvaguardarne la vita e l'integrità fisica che assume particolare rilievo la disciplina dello stato di necessità di cui all'art. 54 c.p.

La disposizione prevede, infatti, la non punibilità di chi abbia commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, sempre che tale pericolo non sia stato volontariamente causato dal soggetto agente, non sia altrimenti evitabile e la condotta posta in essere risulti proporzionata al pericolo.

Ai fini dell'applicazione dell'esimente dello stato di necessità, occorre pertanto che ricorrano specifici presupposti, tra i quali assumono particolare rilievo:

• l'attualità del pericolo, che deve essere concreto e imminente, non potendo consistere in una situazione meramente eventuale, futura o ipotetica;
• la gravità del danno alla persona, per la vita o l'integrità fisica della persona.

In questa prospettiva, si colloca anche la previsione di cui all’art. 1, comma 7, della già richiamata Legge n. 219/2017, la quale stabilisce espressamente che, nelle situazioni di emergenza o di urgenza, «il medico ed i componenti dell'equipe sanitaria assicurano le cure necessarie nel rispetto della volontà [del paziente], ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla».

Ne consegue che, qualora il paziente versi in una condizione di incapacità naturale temporanea tale da impedirgli di esprimere consapevolmente il proprio consenso, i medici e gli altri professionisti sanitari sono tenuti ad assicurare le cure necessarie, anche in assenza di una manifestazione di volontà da parte dell'interessato, purché ricorrano i presupposti dell'urgenza e non sia possibile acquisirne tempestivamente il consenso. Ciò vale anche nell'ipotesi in cui sia stato nominato un rappresentante legale, qualora quest'ultimo non sia prontamente consultabile, fermo restando il rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 1, commi 4, 5 e 7, e 3 della legge citata.

Sul punto merita di essere richiamata la sentenza del Tribunale di Modena, sez. II, 12 aprile 2018, che ha escluso la necessità di procedere alla nomina di un amministratore di sostegno, rigettando il ricorso presentato da un medico ospedaliero nell'interesse di un paziente che, dovendo essere sottoposto a un intervento non differibile, versava in uno stato confusionale tale da impedirgli di assumere decisioni consapevoli in ordine alle cure necessarie.

Il Tribunale ha infatti chiarito che, in presenza di una situazione di emergenza o urgenza come quella sottoposta al suo esame, trova applicazione l'art. 1, comma 7, della Legge n. 219/2017, che attribuisce direttamente al medico il compito di assicurare le cure necessarie, prescindendo dall'acquisizione del consenso informato del paziente, quando le condizioni cliniche e le circostanze concrete non consentano di recepirne la volontà.

Nella medesima direzione si colloca la pronuncia della Corte di cassazione penale del 18 aprile 2018, n. 31628, nella quale la Suprema Corte ha precisato che «Di fronte ad una situazione di pericolo per l'integrità fisica del paziente, il medico, titolare di una posizione di garanzia rispetto allo stesso, ha l'obbligo di procedere alle cure necessarie, predisponendo i presidi e i trattamenti atti a prevenire conseguenze pregiudizievoli o, addirittura, letali».

La vicenda esaminata dalla Corte riguardava una situazione di emergenza nella quale il paziente, a causa della patologia psichiatrica e della contingente condizione emotiva, non era in grado di esprimere alcun consenso al trattamento sanitario. La pronuncia assume particolare rilievo nella misura in cui contribuisce a precisare il contenuto della posizione di garanzia gravante sul medico di pronto soccorso, chiamato a operare nell'ambito di una branca specialistica, quale quella della medicina d'emergenza e urgenza, caratterizzata da una pluralità di attività che comprendono l'esecuzione degli accertamenti clinici, la valutazione e l'individuazione delle cure necessarie, nonché la decisione circa l'eventuale ricorso a prestazioni specialistiche.

È proprio nell'esercizio di tali funzioni che, secondo la Cassazione, si concretizza la posizione di garanzia del medico di pronto soccorso. In tale prospettiva, la «mancata prestazione di presidi terapeutici fondamentali per la vita del paziente» può integrare una condotta connotata da negligenza, imperizia e imprudenza, rilevante anche ai fini della configurabilità della colpa grave. Ne deriva che, in presenza dei necessari presupposti clinici e giuridici, l'omessa attivazione tempestiva dei trattamenti salvavita può tradursi in una grave violazione degli obblighi professionali gravanti sul sanitario.

In materia di consenso informato, peraltro, si erano già espresse le Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 2437/2008, affermando che «non integra il reato di lesioni personali, né quello di violenza privata la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento terapeutico in relazione al quale non sia stato prestato il consenso informato, nel caso in cui questo, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, essendo da esso derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute del paziente, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte dello stesso».

Sul piano operativo, il medico dovrà pertanto documentare puntualmente in cartella clinica la condizione di incapacità del paziente, l’esistenza di un pericolo imminente di un danno grave alla vita o all’integrità fisica dello stesso, nonché la conseguente necessità di procedere a un trattamento in condizioni di urgenza.

Con riferimento al requisito di proporzionalità di cui all’art. 54 c.p., il medico potrà, ove le circostanze cliniche lo consentano, valutare l’opportunità di ricorrere a interventi graduali e progressivi, limitando il trattamento a quanto strettamente necessario e favorendo, al contempo, il recupero della capacità del paziente di comprendere e di autodeterminarsi consapevolmente.

Dall’analisi del quadro normativo e, soprattutto, della giurisprudenza emergono tuttavia numerose criticità con le quali il medico è chiamato a confrontarsi quotidianamente nell’esercizio della propria attività professionale. Se, da un lato, è pacifico che nessun trattamento sanitario possa essere eseguito in assenza del consenso del paziente o, nei casi previsti dalla legge, del suo rappresentante legale, dall’altro, non può ignorarsi che il mancato o tardivo intervento possa comportare un grave pregiudizio per la salute del paziente, esponendolo a conseguenze anche irreversibili e, al contempo, determinando potenziali profili di responsabilità in capo al medico.

In simili circostanze, il sanitario si trova spesso di fronte a un vero e proprio dilemma: intervenire in assenza del consenso, assumendosi il rischio di una possibile violazione dell'autodeterminazione del paziente, oppure astenersi dall'intervenire, esponendolo al rischio di un grave danno alla salute o, nei casi più estremi, alla perdita della vita.

Sebbene la Legge n. 219/2017 abbia contribuito a delineare il quadro dei diritti e dei doveri del medico, nonché i limiti entro i quali l'intervento sanitario può ritenersi legittimo anche in situazioni di urgenza, l'analisi delle pronunce giurisprudenziali esaminate nel presente contributo evidenzia come permangano significative aree di incertezza interpretativa e applicativa.

Si pone, dunque, un interrogativo che appare tutt'altro che marginale: se orientarsi in questo complesso quadro normativo e giurisprudenziale risulta difficile persino per l'interprete del diritto, come può riuscirvi il medico, chiamato spesso ad assumere decisioni in tempi estremamente ristretti, proprio nei casi clinicamente più complessi e delicati?